Toutes les lois fondamentales qui ont régi notre pays ont toujours consacré dans leur préambule la liberté d’entreprise, ainsi que l’égalité de tous les citoyens en droit et en devoirs sans restriction de sexe, d’origine, de race, de religion, de croyance ou de conviction idéologique. Ainsi, hormis celles qui sont exclues par la loi l’accès à la profession de commerçant aux Comores est libre. Actuellement les commerçants sont régis par l’acte uniforme de l’OHADA (Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique) portant sur le droit commercial général qui est entré en application dans notre pays depuis le 1er janvier 1998. Auparavant, c’était le code de commerce du 18 mai 1984 qui les régissait. Ce texte dirigiste qui permettait au pouvoir exécutif de tout réglementer et autoriser l’exercice de plusieurs professions commerciales a été abrogé par la loi N° 94-030 du 25 décembre 1994 portant création d’une Chambre commerciale dans chaque Tribunal de Première Instance.

La loi fixe deux conditions pour accéder à la profession de commerçant dans notre pays. Il y a des conditions tenant à la personne (I) et celles tenant à l’activité (II).

I: Les conditions tenant à la personne

Toute personne physique ou morale peut accomplir des activités commerciales à titre de profession habituelle à condition d’être juridiquement capable d’exercer le commercer.

L’article 7 l’acte uniforme de l’OHADA suscité dispose que le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant, ni effectuer des actes de commerce. Dans la législation antérieure à cet acte uniforme, les mineurs même émancipés étaient frappés d’une incapacité de jouissance totale. Ainsi le mineur ne pouvait pas acquérir la qualité de commerçant d’une part et d’autre part les actes de commerce accomplis par ce mineur sont nuls. Ces mesures étaient destinées à protéger les jeunes des risques courus dans les activités commerciales.

Les actes uniformes de l’OHADA apportent une nouveauté en permettant aux mineurs émancipés de devenir commerçant. Cette émancipation est possible à partir de l’âge de 16 ans.

En ce qui concerne la femme mariée, depuis la loi N° 65-570 du 13 juillet 1965, elle peut librement exercer le commerce. Elle a la qualité de commerçant s’elle accomplit des actes de commerce. Le texte de l’OHADA supprime la distinction entre mari et femmes dans l’attribution de la qualité de commerçant. En général, il n’existe pas des restrictions nombreuses pour accéder à la profession commerciale. Les restrictions existantes concernent des incompatibilités et l’accès à certains emplois qui nécessitent la détention de diplôme.

L’article 9 de l’Acte uniforme suscité dispose ainsi que l’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec l’exercice des fonctions de fonctionnaires et personnels des Collectivités Publiques et des entreprises à participation publique, d’Officiers Ministériels, d’Auxiliaires de Justice, d’Expert comptable agréé etc...

La loi N° 95-015/AF du 24 juin 1995 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles a énoncé certaines interdictions. Ainsi l’article 1er stipule que " ... Nul ne peut directement ou personne imposée, pour son compte ou pour le compte d’autrui, entreprendre une profession commerciale ou industrielle s’il a fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine d’emprisonnement sans sursis pour faits qualifiés de crime par loi, de vol d’escroquerie, d’abus de confiance, recel soustraction commises par les dépositaires des deniers publics, faux en écriture... ". Cette incapacité est élargie à l’exercice de fonction de direction, de gérance, de membre de conseil de surveillance ou de commissaire aux Comptes de toutes entreprise commerciale ou industrielle. Ces dispositions sont reprises dans l’article 10 de l’acte uniforme de l’OHADA portant sur le Droit commercial général.

Concernant l’accès à la profession de commerçant des étrangers, l’article 2 du code des investissements ( loi N° 95-015/AF) assimile les étrangers aux nationaux: " Qu’elle soit comorienne ou étrangère, toute personne physique ou morale est libre d’investir et de s’installer sur le territoire national, en se conformant aux dispositions de la réglementation en vigueur ".

II: Les conditions tenant à l’activité

L’article 1er de la législation antérieure à l’OHADA, stipule que les commerçants sont " ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ".

L’article 2 de l’acte uniforme de l’OHADA reprend la même formule et dans son article 3 édicte un certains nombres d’actes de commerce ". Cet article énumère trois caractéristiques des commerçants:

- L’accomplissement d’actes de commerce;

- L’accomplissement de ces actes de manière personnelle et indépendante;

- L’accomplissement de ces actes à titre de profession habituelle.

1: Les actes de commerce

Ces actes de commerce servent à définir le commerçant et d’après une jurisprudence constante, que l’on appelle la théorie de l’accessoire " sont des actes de commerce toutes les obligations du commerçant nées pour les besoins ou à l’occasion de son commerce ".

La loi N° 67-563 du 13 juillet 1967 énumère un certains nombre d’actes de commerce par nature qui sont repris par l’article 3 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général. Ainsi par exemple, ont le caractère d’actes de commerce:

- L’achat de biens, meubles ou immeubles en vue de leur vente;

- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance et de transit;

- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce;

- L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement des ressources naturelles;

- Les opérations de location de meubles;

- Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication;

- Des opérations des intermédiaires de commerce, telles que commissions, courtages, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaires par l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fond de commerce, d’actions ou de parts de sociétés commerciales ou immobilières;

- Les actes effectués par les sociétés commerciales.

Dans notre pays, l’acte de commerce le plus usuel aux Comores est " l’achat de marchandise de biens meubles ou immeubles en vue de les revendre ", ce qui explique la définition restrictive du commerçant donnée par les comoriens.

Cette liste n’est pas limitative en raison du terme " notamment ". Il appartient à la législation, à la jurisprudence et à la doctrine de définir les autres actes de commerce et le terme d’acte de commerce. Dans notre pays, ni la législation, ni la jurisprudence en raison du non fonctionnement d’un tribunal de commerce ni la doctrine ne donne de définition de l’acte de commerce. En France, la doctrine donne plusieurs définitions. Pour Yves GUYON "  l ’acte de commerce est l ’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectue avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire ".

2: L’accomplissement d’actes de commerce de manière personnelle

Pour être commerçant, il faut accomplir personnellement des actes de commerce. Toute personne qui les réalise pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. Ainsi, aux Comores les individus qui effectuent des opérations d’achat revente pour le compte de leurs parents ou amis ne sont pas commerçants. Ne sont pas également des commerçants, les salariés, les dirigeants de société, les voyageurs de commerce, représentants et placiers (V.R.P).

3: L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle

L’article 2 de l’acte uniforme stipule que le statut de commerçant ne s’acquiert que si l’accomplissement des actes de commerce se fasse de façon habituelle. L’habitude implique la répétition et la durée.

En conclusion, l’accession à la profession de commerçant dans notre pays est libre et les textes juridiques qui régissent cette profession existent. Toutefois dans la pratique, les conditions tenant à la personne et aux activités liées à l’exercice de cette profession ne sont pas respectées. La faiblesse de notre administration, notamment l’Administration fiscale, la Chambre commerciales des tribunaux de Première instance, et les organes représentatifs de la profession, favorise ce non respect. Ainsi la Chambre de Commerce ne joue pas son rôle d’aide et d’assistance aux commerçants dans la promotion de leurs activités, l’élaboration de leurs bilans, de leurs comptes d’exploitation, de leurs déclarations fiscales et des cours professionnels. Une réorganisation de ces structures jouera le rôle de stimulateur à l’activité économique du pays.

Ismaël SAADI